工程量清单出了错，到底是招标人还是承包人的锅？

工程实践中，有的工程项目在招标文件和建设工程施工合同中明确约定，工程量清单的错漏风险均由承包人承担。

然而，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）（以下简称《清单计价规范》）第4.1.2条规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”

显而易见，合同约定违反了《清单计价规范》强制性条文的规定。但有观点认为：《清单计价规范》由国家住房和城乡建设部会同国家质量监督检验检疫总局联合发布，属于国务院部委颁布的规范，是部门规章，而非法律、行政法规。根据我国《合同法》第五十二条第五款的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。可见，必须且只能是违反法律、行政法规的效力性强制性规定才能导致合同无效，违反其他强制性规定，如地方法规、部门规章、地方政府规章等，均不会导致合同无效。

所以，《清单计价规范》的法律性质和效力怎么样呢？

《计价规范》法律性质和效力

《清单计价规范》不是部门规章，效力等级低

根据《立法法》的规定，部门规章的制定主体是国务院部、委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，由部门首长签署命令予以公布。《清单计价规范》虽由住房和城乡建设部发布，但其内容和形式均为国家标准，并按照一般技术标准的程序制定，且非以“部长令”的方式发布。

《清单计价规范》是带有规范性文件性质的国家标准

《清单计价规范》有特殊性。有的条款仅表达一种技术层面的要求

第4.2.2条规定：“分部分项工程量清单应根据相关工程现行国家计量规范规定的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量计算规则进行编制。”这反映出技术标准的特性；

而有的条款则带有法律判断

第3.1.5条规定：“措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。”

第4.1.2条内容不符合《标准化法》规定的强制性标准含义。

该条款内容没有技术标准的特性，不属于强制性标准所应当指向的技术性标准范畴，不涉及工程建设的质量、安全、卫生和环境保护，也不属于满足经济社会管理基本需要的技术要求，不符合工程建设强制性标准的定义。该条款属于管理性规定，本质上是一种对当事人风险的分担，对其违反并不当然产生无效的法律后果。

承包人or招标人，该怎么认定

1、单价合同

工程量清单模式下单价合同的特点是，在“量价分离”的基础上，量的风险由发包人承担，价的风险由承包人承担。

在单价合同计价方式下，若招标文件规定“投标人承担工程量清单的错漏风险”，则与实际招标投标情况并不相符，也违反了工程量清单的计价原理。而且，如果允许各个投标人按照各自的理解修改工程量清单，也会使得各个投标人失去了统一的报价参照。因此，在单价合同计价方式下，即使合同约定“工程量清单错漏风险由承包人承担”，发包人也应按工程实际发生的项目、量及项目特征支付工程价款。

2、总价合同

以定额为计价模式的施工图预算招标

此时投标报价由投标人依据招标人提供的施工图编制，投标人应当对其所报的工程量和价格的准确性、完整性负责。在未发生不可抗力、情势变更的情况下，当合同约定工程施工内容和有关条件不发生变化时，工程价款不予调整，其中，施工内容是否发生变化则以招标的施工图纸为参照。

以工程量清单为计价模式的招标

此时要判断投标报价的依据是工程量清单还是招标图纸。

如果招标人明确投标报价以工程量清单为依据，或虽未对此进行明确但并未提供招标图纸，则表明该总价合同的报价基础是招标人提供的工程量清单。一旦实际实施的工程项目与清单项目不一致，则工程造价应当按实际实施的项目进行调整。

如果招标人在提供工程量清单的同时也提供了招标图纸，并说明投标报价以招标图纸为依据，但招标文件规定，投标人不得对工程量清单进行修改或补充，只需按照招标人提供的工程量清单列出的工程项目和工程量填报综合单价及合价，在这种情形下，若工程量清单存在不准确、不完整的情况，则投标人的报价必然与以图纸为依据的报价和工程量清单不能修改的规定存在冲突不一致，招标人对此存在明显过错，“工程量清单错漏风险由承包人承担”的条款不能适用。

如果招标人在提供工程量清单的同时也提供了招标图纸，规定“投标人投标报价以招标图纸为准”、“工程量清单仅供投标人参考”，并明确“工程量清单可以修改或补充”，同时，也给予投标人充足的时间进行现场踏勘和工程款清单的复核，则工程量清单上所报的综合单价仅是作为合同履行过程中单价确定的依据，合同约定“工程量清单错漏风险由承包人承担”适用。

关于具体个案的处理方式，由于实践中的情形复杂多样，也不宜一概而论，还需针对具体案件具体分析。如果发包人和承包人在招标投标过程中均存在过错，则应当根据当事人的过错程度对因工程量清单错、漏项引起的工程造价差额进行分担。