住建部“认定查处办法”制定 “挂靠”认定标准的法律根据

“挂靠”并不是一个规范的法律术语，我国现行法律和行政法规中并未使用“挂靠”概念，与“挂靠”概念相对应的法律概念是“出借、转让资质”或“借用资质”。“挂靠”是实践中对法律上“借用资质”概念的通称，两者基本上是在相同意义上使用，通常行政机关和司法机关对两者并不进行严格区分。在行政机关发布的规范性文件中，有并列使用，如“借用资质和挂靠”，也有合并使用，如“挂靠借用资质”。

《建筑法》规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”。《建设工程质量管理条例》也有相同的规定。但它们均并未对“挂靠”的定义及其认定标准作出明确界定。

建设部在1999年4月印发的《关于若干违法违规行为的判定》中曾提出对“挂靠行为”的判定标准，其第四条规定：“凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：

(一)有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；

(二)有无统一的财务管理，不能以‘承包’等名义搞变相的独立核算；

(三)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。

凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”之后，各地也陆续发布类似的规定。

2012年4月26日中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组印发的《关于对工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题进行专项清理的通知》中则明确区分了“挂靠/借用资质”和“被挂靠/出借资质”，该通知的名称中即将“挂靠借用资质”、“违规出借资质”并列使用，该通知明确清理内容是：

(一)无资质证书的企业、个人或者有资质证书的企业通过各种途径和方式，利用其他企业的资质及名义投标或承接工程；

(二)通过出让、出借资质证书或者其他方式，允许其他企业或个人以本企业名义投标或承接工程；

(三)各地区和有关行政主管部门规定的其他可以认定为挂靠借用资质投标、违规出借资金的行为。

根据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》，只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义“承揽工程”，即构成挂靠行为，至于有关单位或个人是否实际承接到工程，以及是否实际施工，则在所不问。这与司法实践中对挂靠行为的认定存在区别。在司法实践中，通常将“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程的行为界定为“挂靠”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”与他人签订建设工程施工合同的行为无效。需要注意的是：司法实践中所称的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程仅是“挂靠”行为的一种，而未深入研究操作中的具体情况，也未囊括所有“挂靠”的具体表现行为。