中标合同不得背离招投标文件实质性内容

案情

A公司中标承建某政府工程。对于工程款结算，招标文件规定以审计结论为准，A公司在投标承诺中予以响应。后经备案的中标合同却增加约定“逾期未完成审计，按承包人的报请价结算工程款”。现双方对该约定的效力发生争议。

评析

笔者认为，招、投标文件是订立中标合同的基础和依据，后者无权对前者的实质性内容进行变更，否则即便经过备案，也应当确认变更无效。

工程款确定属于招、投标文件实质性内容

合同法第三十条规定：

“承诺的内容应当与要约的内容一致。受邀人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容实质性变更。”

可见，工程款确定属于建设工程施工合同的实质性条款。在招、投标交易中，投标是要约，中标通知为承诺，而招、投标文件则是记录该缔约过程的书面载体，故作为中标合同实质性条款的工程款确定自然亦属于招、投标文件的实质性内容。

中标合同不得改变招投标文件实质性内容

招投标法第四十六条规定：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

因中标合同实质自中标通知书送达中标人时即已成立，至于嗣后签订的书面合同，只不过是招标人与中标人对缔约过程中用以表达双方真实意思表示的招、投标文件的一种承继和固化而已，这就决定了中标合同本身不能与招、投标文件相冲突，否则招投标法第四十六条的强制性规定即被架空。因为当事人为实现不法目的，会以中标合同变更招、投标文件实质性内容的方式轻易规避招标人和中标人不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议的法律适用。

本案中，政府工程属于法定招标项目，当事人在沿袭招、投标文件确定的工程款计价方法外，又增加选择性条款，约定以中标人单方报价为结算依据。虽说这在一定程度上有利于约束招标人，促进诚信履约，但是从维护公平竞争的招投标市场环境和国家利益出发，避免招标人与中标人打着意思自治的幌子，侵占财政资金和排斥其他竞争者，势必要牺牲小价值而保全大追求，应当认定该增加约定是对招、投标文件实质性内容的变更，当然无效、确定无效，也自始无效。